Consideraciones respecto al Programa EB-5

En 1990, el Congreso de los Estados Unidos creó una categoría de residencia permanente para inversionistas que invierten en una empresa comercial que beneficie a la economía de los Estados Unidos y que genere por lo menos diez empleos de tiempo completo. La inversión mínima es de $1 millón USD de capital, aunque el mínimo puede reducirse a $500,000 si la inversión se realiza en un área de generación de empleo (targeted employment area). El Congreso reservó 10,000 visas para inmigrantes al año para inversionistas y sus familiares directos.

Presentamos una introducción general respecto al proceso de inversión EB-5 para extranjeros que buscan la residencia permanente en los Estados Unidos. Favor de tomar nota: este documento no constituye asesoría jurídica y no deberá considerarse como tal. Se recomienda ampliamente a cada inversionista potencial de EB-5 que obtenga asesoría jurídica especializada así como asesoría fiscal antes de efectuar una inversión EB-5.

1. Requisitos Generales y Procedimientos

La ley EB-5 autoriza la emisión de visas para inmigrantes a inversionistas EB-5 que quieren invertir en los Estados Unidos en nuevas empresas comerciales o que están en proceso de invertir el capital requerido en una nueva entidad comercial que beneficiará a la economía de los Estados Unidos y generará nuevos empleos de tiempo completo para por lo menos diez trabajadores americanos.

El inversionista deberá presentar una petición, el Formato I-526, ante el Servicio de Ciudadanía e Inmigración de los Estados Unidos (United States Citizenship and Immigration Services, USCIS). Una vez que el USCIS aprueba la petición (la Petición I-526), el inversionista y sus familiares directos (esposa e hijos solteros menores de 21 años de edad en la fecha en que se otorgue la residencia permanente condicionada) estarán autorizados para continuar el proceso para solicitar la residencia permanente en un consulado de los Estados Unidos o, si se encuentran en el país, para “arreglar su situación o estatus,” en una oficina local del USCIS.

El Congreso de los Estados Unidos determinó que el estatus inicial de residencia permanente será condicionado durante aproximadamente dos años. Previo a la expiración de dicho periodo de dos años, el inversionista residente condicionado deberá presentar una petición, el Formato I-829, ante el USCIS para solicitar que se retiren las condiciones y que la visa pase a ser una visa permanente que otorgue la residencia permanente. La petición será aprobada si el inversionista demuestra que invirtió el monto de capital requerido y que el inversionista mantuvo dicha inversión durante el periodo de dos años de residencia condicionada y adicionalmente, que el inversionista generó 10 nuevos empleos para americanos como resultado de su inversión.

2. Formas en las que un inversionista extranjero podrá cumplir con los requisitos de EB-5

A.   Crear una nueva empresa comercial

  1. La ley establece que el inversionista-solicitante invierta en una nueva empresa comercial. La empresa deberá ser “nueva,” esto es, constituida después del 29 de noviembre de 1990, fecha de promulgación de la ley.
  2. Sin embargo, la aportación de capital de un inversionista a un negocio existente que fue constituido antes del 29 de noviembre de 1990 pudiera ser aceptable en tres casos.

B. Reorganización/Restructuración

  1. Esto normalmente requiere de una reorganización o restructuración sustancial del negocio existente. El USCIS ha indicado sin embargo, que un simple cambio en la titularidad, cambios cosméticos a la decoración del lugar de negocios y la implementación de una nueva estrategia de mercadotecnia no bastan para constituir una nueva empresa comercial. Por otro lado, una total transformación de la naturaleza del negocio sí podrá considerarse suficiente.

C. Ampliarse en un 40%

  1. Un inversionista puede invertir o ampliar un negocio existente, siempre que resulte en un incremento de por lo menos cuarenta por ciento del patrimonio neto de la empresa o del número de empleados del negocio. El USCIS pudiera requerir evidencia de lo anterior mediante declaraciones del impuesto sobre la renta, estados financieros auditados, y declaraciones del impuesto sobre nómina. Cualquiera de dichas inversiones deberá hacerse en una “empresa comercial”. Cualquier entidad con fines de lucro que se constituya para llevar a cabo negocios de manera permanente será considerada una empresa comercial. Esto incluye empresas unipersonales, sociedades (ya sean de responsabilidad limitada o colectivas), compañías tenedoras de acciones, coinversiones, fideicomisos comerciales, y otras entidades públicas o privadas. Esta definición incluye a una compañía tenedora y sus subsidiarias de propiedad absoluta, si cada subsidiaria se dedica a actividades con fines de lucro y fue constituida para llevar a cabo negocios de manera permanente. Sin embargo, el término “nueva empresa comercial” no incluye actividades comerciales como la propiedad de una residencia de uso personal.

D. Invertir en negocios en problemas/problemáticos

  1. El inversionista podrá invertir en un negocio problemático; esto es, un negocio existente que haya perdido el 20% de su valor neto en los últimos 12 a 24 meses.

Negocio Problemático/Conservar empleos

Hay ciertas reglas especiales que rigen las inversiones en negocios “problemáticos”. Un negocio problemático se define como aquel que ha existido por lo menos dos años, ha incurrido en una pérdida contable de patrimonio neto del 20% durante el periodo de doce o veinticuatro meses inmediatamente anterior a la fecha en que se presentó la petición, y la pérdida durante dicho periodo es de por lo menos el veinte por ciento de lo que era el patrimonio neto del negocio antes de dicha pérdida. Si la petición se respalda con una inversión en un negocio problemático, no se requiere que el inversionista genere diez empleos nuevos. En vez de esto, la petición podrá respaldarse con evidencia de que el negocio conservará empleos de americanos; por lo tanto, la evidencia requerida hará constar que la inversión objetivo conservará o incrementará el número de empleados existentes durante el periodo de estatus condicionado.

Lo anterior describe lo que sería autorizado como una nueva empresa comercial; sin embargo, deberán cumplirse todos los demás requisitos, tales como la determinación de la TEA, diez nuevos empleos generados y cualquier otro requisito conforme al programa EB-5.

1. Participación en una Nueva Empresa Comercial

La ley establece que el inversionista deberá participar en una nueva empresa comercial conforme se describe en los puntos anteriores. Un inversionista pasivo no califica para la residencia permanente en esta categoría de visas. El inversionista deberá participar en el control de la gestión diaria de la empresa comercial o en la gestión de la empresa mediante la formulación de políticas. Los reglamentos del USCIS establecen que si el inversionista es un ejecutivo o director corporativo o miembro del consejo, o, en el caso de una sociedad de responsabilidad limitada, es un socio capitalista o de responsabilidad limitada con los derechos y obligaciones típicos conforme a la Ley Uniforme de Sociedades de Responsabilidad Limitada, entonces dicho inversionista cumple con el requisito de participar en la gestión de la nueva empresa comercial. El USCIS ha indicado que el inversionista deberá efectivamente participar en la gestión y no meramente portar ese título. Las sociedades de responsabilidad limitada son la modalidad más popular entre las nuevas empresas comerciales. Además, CMB recomienda enfáticamente a los inversionistas extranjeros potenciales que lleven a cabo una revisión detallada de cualquier inversión contemplada en un Centro Regional. Además, como Sociedad de Responsabilidad Limitada deberán vigilar las actividades del Centro Regional.

2. Inversión de Capital

La ley establece que el inversionista-solicitante deberá haber invertido, o estar en proceso de invertir, el capital requerido. Este requisito consta de varios elementos que deben examinarse por separado. Nota: Aunque la ley indica “Estar en proceso de invertir”, en la opinión de CMB, esto pudiera ser una alternativa demasiado arriesgada. CMB requiere que todos los inversionistas depositen el monto total del capital en la nueva empresa comercial antes de ser admitidos como socios de responsabilidad limitada. CMB ha tratado con muchos solicitantes y varios Centros Regionales les dicen que pueden estar “en proceso” de invertir; sin embargo, hemos visto muchos rechazos respecto a este tipo de estructura.

a. Monto del Capital

El monto mínimo de capital requerido es $1 millón. El monto mínimo se reduce a $500,000 cuando se hacen inversiones en “áreas designadas para la generación de empleos” (targeted employment areas, TEA) que cumplen los requisitos. Estas son áreas con tasas de desempleo de por lo menos 150 por ciento arriba del promedio nacional (lo que deberá sustentarse con datos estadísticos que demuestren que el área efectivamente tiene una tasa 150% o más arriba del desempleo nacional o están clasificadas como áreas rurales). Un “área rural” es un área que no se encuentra dentro de un área estadística metropolitana o los límites de una ciudad o pueblo y tiene una población igual o mayor a 20,000 habitantes. La decisión de si la inversión se efectúa en un área designada para la generación de empleos se basa en información estadística relativa al periodo de la inversión y en la ubicación principal de los negocios de la empresa.

b. Capital Accionario

“Invertir” significa aportar capital accionario o capital propio a la empresa. El inversionista individual no puede recibir ninguna obligación, pagaré u otro documento de deuda de la empresa a cambio de su aportación de capital. Esto incluye cualquier caso en que el inversionista adquiera una casa o condominio, ya que está prohibido. Incluye también cualquier acción o título que pueda canjearse a petición del portador. Cualquier disposición que establezca rendimientos garantizados o su reembolso será clasificada como un acuerdo de deuda no permitido por el USCIS. También, una garantía personal de parte del solicitante para un préstamo que constituye una obligación primaria de la empresa no será considerada como una inversión en el capital accionario por parte del solicitante.

c. Tipos de Capital

El término “capital” incluye efectivo y fondos de alta liquidez, equipo, inventario y otros bienes tangibles. Aunque el capital no incluye los préstamos otorgados por el solicitante a la empresa, la aportación del inversionista a la empresa de los ingresos en efectivo derivados de la deuda y garantizados por activos propiedad del inversionista pudiera ser considerada como capital, siempre que el inversionista responda de manera personal y primaria del pago de la deuda y que los activos de la empresa en que se basa la petición no se utilicen para garantizar cualquier parte de la deuda. El préstamo también debe cumplir con la prueba de viabilidad comercial. Por otra parte, el uso de un pagaré que el inversionista deberá pagar a la empresa – como una obligación de aportar dinero a la empresa en el futuro – se puede considerar como capital en aquellas circunstancias limitadas en que el pagaré está garantizado por los activos del solicitante, la obligación es un derecho de garantía perfeccionada, y el pagaré está valorado en dólares americanos al valor justo del mercado en la fecha en que se aporta a la empresa. La valoración del pagaré requiere considerar el valor de los activos que garantizan el pagaré, la susceptibilidad de los activos a la incautación, y los gastos de ejecutar una sentencia en el extranjero en caso necesario. Un inversionista también puede utilizar un calendario de pagos o un pagaré como evidencia de estar “en el proceso de invertir” el capital necesario, sin embargo, el USCIS requiere que los pagos del capital mínimo requerido deben completarse sustancialmente antes del final del período de dos años de residencia condicionada.

Nota: conforme se indica en el contenido de este sitio web, los acuerdos que implican pagos en el proceso de inversión son sometidos a un escrutinio detallado por parte del USCIS y, en el pasado, CMB ha sabido de casos de rechazo para este tipo de estructura.

d. Custodia Bancaria

El inversionista puede utilizar un depósito en custodia bancaria, que sujeta la liberación de los fondos a la empresa a la aprobación del estatus de residencia condicionada o la aprobación de la Petición I-526. Sin embargo, el USCIS ha informado que la custodia bancaria debe liberar los fondos directamente a las cuentas de la empresa para efectos de la creación de empleo. Los fondos deben colocarse irrevocablemente bajo custodia bancaria y, además, el USCIS ha indicado que el uso de la custodia bancaria no es un requisito sino una restricción autoimpuesta, y no considerará el hecho de que los fondos se encuentran en custodia bancaria a la espera de la aprobación I-526 como una dificultad financiera que lleve a acelerar la adjudicación.

e. “En Riesgo”

El USCIS requiere evidencia de que el capital invertido se encuentra “en riesgo”. El USCIS se centra en los usos actuales y previstos de capital para confirmar que el capital se invertirá de acuerdo con el plan integral de negocios presentado en los documentos de la Sociedad. Además el USCIS revisará los documentos que se presentan para evidenciar que todo ($ 1,000,000 o $ 500,000, según los requisitos) el capital EB-5 será utilizado para la creación de empleo y actividades que generen utilidades. El USCIS requiere más que un simple depósito de fondos en una cuenta del negocio; se debe entregar evidencia de que se está llevando a cabo una actividad empresarial. El USCIS ha declarado que el uso del capital para cubrir gastos de la Sociedad y para el aprovisionamiento de cuentas de reserva, entre otras cosas, no están relacionados con la creación de empleo y, por lo tanto, elimina dicha parte de la aportación de capital al contabilizar el monto invertido por el solicitante de la Petición.

f. Rastreo y Origen Lícito de los Fondos

La ley exige constatar que el solicitante es quien invierte la cantidad requerida de capital. Además la ley exige comprobar que el capital proviene de una fuente lícita. Por lo tanto, será necesario que el inversionista-solicitante presente evidencia que permite remontar el origen del capital invertido en la nueva empresa comercial al solicitante como fuente de dicho capital.

Además, el USCIS requiere también que el solicitante pueda comprobar que la fuente de la capital es lícita. Los reglamentos exigen constancias tales como cinco años de declaraciones de impuestos. El USCIS también ha requerido constancias del nivel de ingresos del inversionista y otro tipo de evidencia para probar que el inversionista cuenta con fuentes lícitas suficientes para comprobar el origen del capital invertido. Cuando los fondos del inversionista provengan de una donación o préstamo, se requerirá evidencia sustancial en relación con la buena fe del donante o prestamista. Se exigirá que el solicitante y la persona que «donó” los fondos demuestren lo anterior. En el caso de «Fondos Prestados», el USCIS requiere que el préstamo cumpla con los requisitos de un préstamo comercialmente aceptable.

3. Beneficiar a la economía de los Estados Unidos

La inversión debe “beneficiar a la economía de los Estados Unidos” para que el inversionista pueda calificar para la Residencia Permanente. Podría decirse que el solicitante ha beneficiado a la economía mediante el cumplimiento de los requisitos de empleo y de inversión de la clasificación de la Visa. A la fecha no se requiere evidencia adicional en el caso típico. Sin embargo, teniendo en cuenta que la regulación federal de la inversión extranjera es muy amplia (por ejemplo, en la aviación, la banca, las comunicaciones y los recursos energéticos) y que los factores económicos locales varían mucho, es posible que una inversión no pueda considerarse como benéfica para la economía de los Estados Unidos si se efectúa en un sector industrial regulado o en un sector volátil de la economía local que protesta contra la inversión extranjera, como por ejemplo, la red de energía. La ley requiere que la inversión incremente la productividad regional. Se debe tener cuidado de que la inversión efectivamente incremente la productividad ya que el USCIS continuamente aumenta la normativa y la aplicación de la ley.

4. Crear o Conservar Empleos

El inversionista debe crear puestos de trabajo de tiempo completo para por lo menos diez nuevos ciudadanos estadounidenses, residentes permanentes legales u otros inmigrantes legalmente autorizados para trabajar en los Estados Unidos. El inversionista, su cónyuge y sus hijos no podrán ser considerados en el mínimo de diez empleados. Los no inmigrantes (es decir, aquellos con visas para trabajadores temporales tipo E, H, L y otras visas temporales) también están excluidas del conteo. Un “empleado” es un individuo que proporciona servicios o mano de obra para la nueva empresa comercial, y recibe un salario u otra remuneración directamente de la nueva empresa comercial. Esta definición excluye a contratistas independientes. Bajo el Programa de Centros Regionales para inversionistas, la creación de empleo no se limita a los empleados de la nueva empresa comercial, sino que la Petición del inversionista puede incluir evidencia de la creación indirecta de puestos de trabajo en toda la economía. Hay muchos economistas que han opinado sobre la creación de empleo y el USCIS ha negado Peticiones simplemente porque la metodología de creación de empleo no es verificable. El inversionista potencial debe estudiar cuidadosamente la metodología utilizada por el Centro Regional ya que la creación de empleo llevará al éxito y lo contrario es verdadero: si no se demuestra la creación de empleo adecuadamente, significará el fracaso y en dicho caso, el solicitante pasará a un proceso de deportación. Esta es la razón por la cual CMB insiste en que la creación de empleo es el factor más importante al escoger un Centro Regional EB-5.

a. Tipos de Empleo

Los empleos creados deben ser de tiempo completo, es decir, un puesto que requiere un mínimo de treinta y cinco horas de trabajo por semana. Los empleos de medio tiempo no cuentan. Sin embargo, ciertos acuerdos de reparto de trabajo o empleo compartido, en el que dos o más empleados calificados comparten un puesto de tiempo completo, sí serán contados.

b. ¿Cuándo se deben Crear los Empleos?

El solicitante podrá basar su Petición I-526 en evidencia de la creación de los empleos requeridos, o en evidencia de que los empleos requeridos serán creados antes de que concluya el período de residencia condicionada de dos años. En cada caso, el inversionista debe sustentar su Petición I-526 con un plan de negocios integral que demuestra la creación de al menos diez empleos antes de que termine el período de residencia condicionada. El plan debe describir el negocio, sus productos y servicios; debe incluir un análisis de comercialización, incluyendo un análisis de los productos y precios de la competencia; debe incluir una estrategia de comercialización; debe identificar la estructura organizativa y planes específicos para la contratación de personal; y debe proporcionar proyecciones financieras.

  1. Negocios con Problemas /Conservando Empleos

Hay normas especiales para las inversiones en un negocio “con problemas”. Un negocio con problemas es uno que ha estado en operación por lo menos dos años, ha incurrido en una pérdida neta del 20% de su valor comercial o patrimonio para efectos contables durante el período de doce o veinticuatro meses antes de la presentación de la Petición, y la pérdida durante dicho período equivale por lo menos al veinte por ciento del valor neto del patrimonio de la empresa antes de dicha pérdida. Si la Petición se basa en una inversión en un negocio con problemas, no se requiere que el inversionista genere diez nuevos puestos de trabajo. En cambio, la petición se puede basar en evidencia de que el negocio va a salvar empleos en Estados Unidos y, por lo tanto, se requiere evidencia de que la inversión objetivo conservará o aumentará el número existente de trabajadores durante el período de residencia condicionada.

c. Centro Regional / Empleos Indirectos

Para fomentar la inmigración a través de la inversión, y para concentrar la inversión en regiones específicas, el Congreso creó un Programa Piloto temporal en 1993, instruyendo al USCIS a reservar cierto número de Visas ​​para las personas que invierten en un “Centro Regional» designado. El Programa Piloto, ahora denominado el Programa de Centros Regionales, cuenta con 10,000 visas anuales. El Programa de Centros Regionales no requiere específicamente que la empresa comercial en realidad dé empleo a diez nuevos trabajadores de los Estados Unidos, siempre y cuando el inversionista pueda demostrar razonablemente que la inversión en sí misma ha creado diez o más nuevos puestos de trabajo directa o indirectamente. El USCIS hasta la fecha ha designado más de 700 Centros Regionales en todo el país.

Una nota sobre el crecimiento de los Centros Regionales: En 2007 había 11 Centros Regionales y se estima que sólo cerca de 5-6 estaban activos (CMB operaba ya en 2007).

5. Estatus de Residencia Permanente Condicionada

Un inversionista obtiene la residencia permanente de manera condicionada; aunque se denomina «permanente condicionada” es condicionada. Los derechos, privilegios, responsabilidades y deberes que aplican para todos los demás residentes permanentes legales, incluido el derecho a entrar y vivir en los Estados Unidos como residente, solicitar la naturalización y solicitar la residencia para sus familiares que cumplan los requisitos, aplican por igual a los residentes permanentes condicionados. El inversionista debe solicitar la remoción de las condiciones dentro del periodo de noventa días inmediatamente anterior al segundo aniversario de haber obtenido la residencia condicionada.

El inversionista EB-5 está solicitando la residencia permanente. Durante este estatus condicionado, hay un requisito de residencia. Al igual que otros residentes permanentes, el inversionista debe establecer lazos familiares y económicos en los Estados Unidos y se debe tener cuidado de no ausentarse de los Estados Unidos por un período continuo superior a 180 días, a menos que el inversionista haya obtenido un permiso de reingreso. Tras la remoción de las condiciones de la Visa, no existe un requisito anual estricto relativo a la residencia. Sin embargo, existen precedentes en que si el titular de la Visa se ausenta de los Estados Unidos por más de un año, se ha revocado la Visa de Residencia Permanente. Por lo tanto, existen restricciones y el inversionista debe asesorarse con un abogado especializado en asuntos de inmigración.

6. Remoción de Condiciones

Dentro del periodo de noventa días inmediatamente anterior al segundo aniversario de la obtención de la residencia condicionada, el inversionista inmigrante debe presentar la Petición I-829 para solicitar la remoción de las condiciones. La Petición deberá ir acompañada de constancias que prueben que el solicitante ha invertido o está en proceso de invertir el capital requerido, que la empresa y la inversión se mantuvieron durante todo el período condicionado de dos años, y que el inversionista generó o que se puede esperar que vaya a generar diez puestos de trabajo de tiempo completo dentro de un período razonable de tiempo. El USCIS emitirá un acuse de recibo de la Petición I-829. El acuse de recibo normalmente es válido por un año, y se puede utilizar como documento de viaje. Posteriormente, si la Petición I-829 sigue en proceso, el inversionista deberá obtener un sello en el pasaporte para comprobar la continuidad de su situación legal, hasta que se remuevan las condiciones.

a. Omisión de Presentar la Petición I-829

Presentar la Petición I-829 fuera de tiempo resultará en la terminación automática del estado condicionado y se iniciará el proceso de expulsión del país del residente condicionado. Esto constituye esencialmente la negación de la visa condicionada/permanente del Solicitante.

b. Adjudicación de la Petición I-829

Un centro de servicio del USCIS puede aprobar una Petición I-829 sin una solicitud de información adicional, puede emitir una solicitud para presentar más evidencia, o puede negar la Petición.

Un centro de servicio de USCIS puede aprobar una petición I-829 si la Petición cumple los requisitos para la remoción de las condiciones, como se indica en lo anterior. De ser aprobado, el director del centro de servicio removerá las condiciones sobre el estatus de la residencia condicionada a partir del segundo aniversario de su admisión como residente condicionado/a. El aviso de aprobación pudiera instruir al residente condicionado a que acuda a la oficina de distrito correspondiente del USCIS para el procesamiento de una nueva tarjeta de residente permanente (Petición I-551). En la oficina de distrito, el residente condicionado pudiera recibir en su pasaporte extranjero vigente un sello temporal I-551 válido para un máximo de doce meses.

Un director de distrito deberá rechazar una Petición I-829 si la Petición no cumple los requisitos para la remoción de las condiciones. No se puede apelar esta decisión. El mayor fracaso en las Peticiones I-829 es por la incapacidad de demostrar la creación de diez nuevos empleos en los Estados Unidos. Una vez más, CMB siempre ha reiterado que esto realmente no es un vehículo de inversión; más bien, es un programa de creación de empleo. Asegúrese de que el Centro Regional que elija haya tenido éxito en obtener aprobaciones de la Petición I-829 para sus inversionistas. Además, compruebe que el Centro Regional no esté alterando los datos para mostrar un nivel de desempleo alto, porque de ser así, el USCIS podría dictaminar que se debió haber invertido el capital requerido de un millón de dólares y que no se invirtió, ya que sólo se invirtieron 500,000 dólares. El residente condicionado puede solicitar la revisión de la decisión del director de distrito durante el proceso de deportación ante un juez de inmigración.

c. Estatus del Residente Condicionado Durante el Procesamiento de la Petición I-829

Los inversionistas inmigrantes y sus familiares directos permanecen en estatus de residencia permanente condicionada mientras se procesa su Petición I-829 en proceso. Este estatus debe ampliarse de manera automática en incrementos de un año hasta que el USCIS emita su decisión respecto a la Petición I-829. Durante este tiempo, el inversionista y su familia tienen autorización para viajar al extranjero y trabajar en los Estados Unidos. El USCIS sellará los pasaportes del inversionista y sus familiares para documentar el estatus de residente permanente. Hoy en día, sin embargo, las Peticiones I-829 se están procesando en aproximadamente 5.7 meses, según lo publicado en el sitio web del USCIS el 30 de junio de 2014.