Considerações sobre EB-5

Em 1990, o Congresso dos Estados Unidos criou uma categoria de residência permanente para investidores que investissem em um empreendimento comercial que beneficiasse a economia dos Estados Unidos e criasse pelo menos dez novos empregos em tempo integral. O valor do investimento mínimo é de US$1 milhão, embora possa ser reduzido para US$500.000 se o investimento for realizado em uma “área destinada à geração de emprego” (Target Employment Area, TEA). O Congresso reserva 10.000 vistos para imigrantes anualmente para investidores e seus membros familiares imediatos.

A seguir, apresentamos uma descrição geral explicando o processo de um investimento EB-5 para estrangeiros que buscam um Green Card (residência permanente) nos Estados Unidos. Observação: estas considerações não equivalem a orientações legais e não podem ser consideradas como tal. Todo potencial investidor EB-5 é fortemente aconselhado a buscar orientações legais de profissionais experientes, bem como um consultor fiscal antes de considerar um investimento EB-5.

1. Requisitos e procedimentos gerais

A lei EB-5 autoriza a emissão do visto de imigrante para um investidor EB-5 que está indo aos Estados Unidos para investir em um novo empreendimento comercial, que investiu ou está no processo de investir o capital exigido na nova entidade comercial e que beneficiará a economia dos Estados Unidos, criando novos empregos em tempo integral para no mínimo dez trabalhadores americanos.

Um investidor deve apresentar uma petição, o Formulário I-526, para o Serviço de Cidadania e Imigração dos Estados Unidos (United States Citizenship and Immigration Services — “USCIS”). Mediante deferimento da petição pelo USCIS (a petição I-526), o investidor e sua família imediata (esposa e filhos não casados com menos de 21 anos de idade na data da concessão da residência permanente condicionada) pode seguir adiante e requerer residência permanente através de um processo em um consulado dos Estados Unidos ou, se já estiver em solo americano, poderá “ajustar o seu status” em um escritório local do USCIS.

O Congresso dos Estados Unidos estipulou que o status de residência permanente inicial deverá ser condicionada por aproximadamente dois anos. Antes da expiração do período de dois anos, o investidor residente condicionado deve apresentar uma petição, o Formulário I-829, junto ao USCIS para solicitar a remoção das condições e transformar o visto em permanente, estabelecendo assim a residência permanente. A petição deve ser concedida se o investidor demonstrar que investiu o valor exigido de capital; se o investidor tiver sustentado o valor de capital durante o período de dois anos de residência condicionada; e além disso se o investidor tiver criado os dez novos empregos para americanos como resultado do seu investimento.

2. Como um investidor estrangeiro pode preencher os requisitos para EB-5

A.   Criar um novo empreendimento comercial

  1. A lei exige que o investidor-requerente invista em um novo empreendimento comercial. O empreendimento deve ser “novo”, isto é, estabelecido depois de 29 de novembro de 1990, data em que a lei foi promulgada.
  2. No entanto, a contribuição de capital de um investidor para um negócio existente que foi constituído antes de 29 de novembro de 1990 pode ser aceitável em três situações.

B. Reorganização/Reestruturação

  1. Isso geralmente exige uma considerável reorganização ou reestruturação do negócio existente. No entanto, o USCIS declarou que a mera mudança de proprietário, alterações apenas de aparência na decoração do local do negócio e implantação de uma nova estratégia publicitária são mudanças insuficientes para constituir o estabelecimento de um novo empreendimento comercial. Por outro lado, uma completa transformação da natureza do negócio provavelmente pode ser considerada suficiente.

C. Expansão de 40%

  1. Um investidor pode investir e expandir um negócio existente, resultando em um aumento de pelo menos 40% no valor líquido do negócio ou no seu número de empregados. O USCIS pode exigir evidências na forma de declarações de imposto de renda, demonstrativos financeiros auditados e declaração de renda dos empregados. Qualquer um dos investimentos descritos acima deve ser em um empreendimento “comercial”. Qualquer entidade com fins lucrativos constituída para conduzir negócios legais de modo contínuo pode servir como um empreendimento comercial. Isso inclui propriedade, sociedades (limitadas ou gerais), companhias controladoras, empreendimentos conjuntos, corporações, consórcios empresariais ou outras entidades de propriedade pública ou privada. Esta definição inclui uma companhia controladora e suas subsidiárias integrais, se cada subsidiária estiver engajada em uma atividade com fins lucrativos constituída para a condução de negócios legais de modo contínuo. No entanto, o termo “novo empreendimento comercial” não inclui atividades não comerciais, como a propriedade de uma residência pessoal.

D. Investir em um negócio em dificuldades

  1. O investidor pode investir em um negócio em dificuldades, isto é, um negócio existente, que deverá ter perdido 20% do seu valor líquido nos últimos 12 a 24 meses.

Negócios em dificuldades/Salvando empregos

Regulamentações especiais controlam os investimentos em um negócio “em dificuldades”. Um negócio em dificuldades é um negócio que teve existência por pelo menos dois anos, sofreu uma perda de capital líquido de pelo menos 20% para fins contábeis durante o período antecedente de 12 ou 24 meses antes de a petição ser apresentada, e a perda para tal período deve ser de pelo menos a 20% do valor líquido do negócio antes da perda. Se a petição for baseada em um investimento em um negócio em dificuldades, não haverá a exigência de que o investidor crie dez novos empregos. Em vez disso, a petição pode ser baseada na prova de que o negócio salvará empregos para americanos e, portanto, a prova exigida será de que o investimento alvo manterá ou aumentará o número de empregados existentes durante o período de status condicionado.

Foi discutido acima o que será aprovado como um novo empreendimento comercial. No entanto, todas outras exigências, tal como determinação de TEA (Área Destinada à Geração de Emprego), dez novos empregos criados e todos os outros requisitos nos termos do programa EB-5 devem ser preenchidos.

1. A. Participar de um novo empreendimento comercial

  1. A lei exige que o investidor participe em um novo empreendimento comercial, conforme descrito acima. Um investidor passivo não pode se qualificar para residência permanente nesta categoria de visto. O investidor deve estar envolvido no dia-a-dia do controle administrativo do empreendimento comercial ou no gerenciamento do empreendimento através da formulação de políticas. As regulamentações do USCIS declaram que se o investidor for um diretor da empresa ou membro da diretoria, ou, em caso de uma sociedade limitada, for um sócio de responsabilidade limitada com os direitos e responsabilidades tipicamente atribuídos conforme as disposições da Lei Uniforme de Sociedades Limitadas, então o investidor satisfará o requisito de participar na administração do novo empreendimento comercial. O USCIS declarou que o investidor deve de fato participar na administração, e não apenas ocupar o cargo. Sociedades limitadas são a forma mais popular de novos empreendimentos comerciais. Além disso, o CMB incentiva energicamente que potenciais investidores estrangeiros realizem uma auditoria extremamente cuidadosa em qualquer investimento de Centro Regional contemplado. Além disso, como uma Sociedade Limitada, eles devem monitorar as atividades do Centro Regional.

2. Investimento de capital

A lei exige que um investidor-requerente tenha investido ou esteja no processo de investir o capital exigido. Este requisito tem vários elementos que exigem uma análise em separado. Observação: embora a lei diga “no processo de investir”, este é um caminho muito arriscado na opinião do CMB. O CMB exige que todos os investidores depositem o valor integral de capital no novo empreendimento comercial antes que sejam admitidos como uma sociedade limitada. O CMB já pôde observar requerentes e Centros Regionais dizerem que estão no “processo” de investir, mas também já observamos indeferimentos na estrutura.

a. Valor do capital

O valor do capital exigido é de no mínimo US$1 milhão. O valor mínimo é reduzido para US$500.000 em casos de investimentos em “Áreas Destinadas à Geração de Emprego” (TEA), que são áreas que têm um desemprego de pelo menos 150% da média nacional (isso deve ser apoiado por dados estatísticos que mostrem que o nível de desemprego da área é igual a 150% ou mais da média nacional ou que aquelas áreas são classificadas como rurais). Uma “área rural” é uma área dentro de uma área estatística metropolitana ou na periferia de qualquer cidade ou município com uma população igual ou superior a 200 mil. A avaliação para determinar se o investimento ocorre ou não em uma área destinada à geração de emprego se baseia em informações estatísticas relacionadas ao momento do investimento e no local principal onde o empreendimento está fazendo negócios.

b. Capital da incorporadora

“Investir” significa contribuir com capital para o empreendimento. O investidor individual não pode receber nenhuma apólice, nota ou outro acordo de dívida do empreendimento em troca da contribuição de capital. Isso também inclui a ideia do investidor de comprar uma casa ou apartamento, o que também é proibido. Isso inclui qualquer tipo de capital que pode ser resgatado mediante solicitação do investidor. Acordos com reembolsos e resgates garantidos serão classificados pelo USCIS como acordos de empréstimos inadmissíveis. Além disso, a garantia pessoal do requerente de um empréstimo que é a obrigação principal do empreendimento não constitui um investimento de capital do requerente.

c. Tipos de capital

“Capital” pode incluir dinheiro e equivalentes a dinheiro, equipamentos, inventários e outras propriedades tangíveis. Embora capital não inclua empréstimos feitos pelo requerente para o empreendimento, a contribuição do investidor para o empreendimento dos proventos do dinheiro do endividamento garantido pelos ativos de propriedade do investidor pode ser considerada capital, contanto que o investidor seja responsável pessoalmente e de modo principal pelo reembolso da dívida e os ativos do empreendimento em que a petição se baseia não sejam usados para garantir qualquer parte do endividamento. O empréstimo também deve preencher o teste de viabilidade comercial.

Separadamente, o uso de uma nota promissória pagável pelo investidor para o empreendimento — como um compromisso de contribuir dinheiro para o empreendimento no futuro — pode ser considerado capital em circunstâncias limitadas em que a nota promissória é garantida pelos ativos do requerente, em que a obrigação é um direito de garantia e em que a nota promissória seja avaliada em dólares americanos com preço justo no momento em que for contribuída para o empreendimento. A avaliação da nota promissória requer consideração do valor dos ativos que garantem a nota, a acessibilidade dos ativos para confiscação e as despesas de executar uma sentença estrangeira se necessário. Um investidor também pode usar um cronograma de pagamentos ou uma nota promissória como evidência de estar “no processo de investir” o capital exigido, mas o USCIS exige que os pagamentos do capital mínimo exigido estejam substancialmente concluídos antes do término do período de residência condicionada de dois anos.

Observação: conforme afirmado em outra seção do site, acordos envolvendo pagamentos no processo do investimento recebem uma inspeção mais minuciosa pelo USCIS e no passado o CMB recebeu indeferimentos deste tipo de estrutura.

d. Caução

O investidor pode usar uma conta caução, condicionando a liberação de fundos para o empreendimento mediante deferimento do status de residência condicionada ou deferimento do Formulário I-526. No entanto, o USCIS informou que a conta caução deve liberar fundos diretamente para as contas do empreendimento para finalidades de criação de empregos. Os fundos devem estar irrevogavelmente na conta caução e, além disso, o USCIS declarou que o uso de uma caução não é um requisito, sendo uma restrição imposta pela própria pessoa, e não irá considerar fundos em caução aguardando pelo deferimento I-526 como uma dificuldade financeira qualificada para uma avaliação mais rápida.

e. “Em risco”

O USCIS exige prova de que o capital investido esteja “em risco”. O USCIS se concentra em usos de capital reais e pretendidos para confirmar que o capital será gasto de acordo com o abrangente plano de negócios enviado, conforme descrito pelos documentos da sociedade. Além disso, o USCIS analisará os documentos enviados para mostrar que todo o capital EB-5 (US$1.000.000 ou US$500.000 se qualificado) será usado para criação de empregos e atividade geradora de lucros. O USCIS exige mais de um depósito de fundos em uma conta empresarial, em vez de exigir evidências do efetivo empreendimento da atividade de negócios. O USCIS considera o uso do capital para despesas da sociedade e contas de reserva, entre outras coisas, como práticas não relacionadas a criação de empregos e exclui aquela porção do pagamento de capital para calcular o valor investido pelo requerente.

f. Rastreamento e fonte legal

A lei exige provas de que a quantia de capital exigida seja investida pelo requerente. Além disso, a lei exige provas de que o capital é proveniente de uma fonte legal. Assim, haverá a exigência de que um investidor-requerente apresente evidências que rastreiem o capital investido no novo empreendimento comercial até o requerente como fonte.

Além disso, o USCIS também exige que um requerente apresente evidências de que a fonte do capital é legal. Existem regulamentações que especificam requisitos de evidências, por exemplo, cinco anos de declarações de imposto de renda. O USCIS também exige evidências do nível de renda do investidor ou outras evidências para comprovar que o investidor tem fontes legítimas suficientes para o capital investido. Nos casos em que os fundos foram recebidos como um presente ou um empréstimo, são exigidas evidências substanciais relacionadas à boa fé do doador ou mutuante. O requerente e a pessoa que “doou” os fundos serão solicitados a fornecer tais evidências. No caso de “Reempréstimo de Fundos” o USCIS exigirá que o empréstimo preencha os requisitos de um empréstimo comercialmente aceitável.

3. Beneficiar a economia dos Estados Unidos

O investimento deve “beneficiar a economia dos Estados Unidos” para qualificar o investidor para status de residência permanente. Possivelmente o requerente está beneficiando a economia ao preencher os requisitos de emprego e investimento da classificação do visto. Até o presente, nenhuma evidência adicional é necessária em casos típicos. No entanto, considerando que a regulamentação federal sobre investimento estrangeiro é muito extensa (por exemplo, em aviação, serviços bancários, comunicações e recursos de energia) e que os fatores econômicos locais variam muito, é possível que um investimento possa não ser considerado benéfico para a economia dos Estados Unidos se ele for realizado em um setor de indústria regulamentada ou em uma economia local volátil contrária ao investimento estrangeiro, como a rede elétrica, por exemplo. A lei exige que o investimento impulsione a produtividade regional. Deve-se ter cautela para que o investimento efetivamente faça isso, uma vez que o USCIS está aumentando cada vez mais as regulamentações e o cumprimento da lei.

4. Criar ou salvar empregos

O investidor deve criar postos de trabalho em tempo integral para pelo menos dez cidadãos americanos, isto é, pessoas com residência permanente legal ou outros imigrantes autorizados pela lei a serem empregados nos Estados Unidos. O investidor, o seu cônjuge e seus filhos não contam para o mínimo de dez empregados. Não imigrantes (isto é, pessoas com vistos tipos E, H, L ou outros vistos de trabalhadores temporários) também são excluídos da contagem. Um “empregado” é um indivíduo que presta serviços ou trabalho para o novo empreendimento comercial e recebe salários ou outra remuneração diretamente do novo empreendimento comercial. Esta definição exclui prestadores de serviços independentes. De acordo com os termos do Programa de Centro Regional para investidores, a criação de empregos não é restrita a empregados do novo empreendimento comercial e, portanto, a petição do investidor pode incluir evidências de criação indireta de empregos por toda a economia. Há muitos economistas que deram os seus pareceres sobre a criação de empregos, mas o USCIS já indeferiu petições simplesmente porque a metodologia de criação de empregos não é verificável. Um investidor potencial deve estudar cuidadosamente a metodologia usada pelo Centro Regional, pois criação de empregos é igual a sucesso. E o contrário também é verdadeiro. A falha em mostrar adequadamente a criação de empregos significa fracasso e a consequência disso é o início dos processos de expulsão do requerente dos Estados Unidos. É por isso que o CMB enfatiza a criação de empregos como o fator mais importante ao considerar um Centro Regional EB-5.

a. Tipos de empregos

Os empregos criados devem ser em período integral, isto é, um cargo que exige um mínimo de 30 horas de trabalho por semana. Empregos em meio período não contam. No entanto, acordos de compartilhamento de emprego, pelos quais dois ou mais empregados qualificados compartilham uma posição em tempo integral, serão contabilizados.

b. Quando os empregos devem existir

O requerente pode basear o Formulário I-526 na comprovação de que os empregos exigidos foram criados ou na comprovação de que os empregos exigidos serão criados antes do término do período de residência condicionada de dois anos. Em cada caso o investidor deve amparar o Formulário I-526 com um abrangente plano de negócios demonstrando a criação de pelo menos dez empregos antes do fim do período de residência condicionada. O plano deve descrever o negócio, seus produtos e serviços; deve incluir uma análise de mercado, incluindo uma análise dos produtos e precificação da concorrência; deve incluir uma estratégia publicitária; deve identificar a estrutura organizacional e especificar planos para contratação de pessoal; e deve fornecer projeções financeiras.

 

  1. Negócios em dificuldades/Salvando Empregos

Regulamentações especiais controlam os investimentos em um negócio “em dificuldades”. Um negócio em dificuldades é um negócio que teve existência por pelo menos dois anos, sofreu uma perda de capital líquido de pelo menos 20% para fins contábeis durante o período precedente de 12 ou 24 meses antes de a petição ser apresentada, e a perda para tal período deve ser de pelo menos a 20% do valor líquido do negócio antes da perda. Se a petição for baseada em um investimento em um negócio em dificuldades, não haverá a exigência de que o investidor crie dez novos empregos. Em vez disso, a petição pode ser baseada na prova de que o negócio salvará empregos para americanos e, portanto, a prova exigida será de que o investimento alvo manterá ou aumentará o número de empregados existentes durante o período de status condicionado.

c. Centro Regional/Empregos Indiretos

Para incentivar a imigração através de investimentos e para concentrar os investimentos em regiões específicas, o Congresso criou um Programa Piloto temporário em 1993, instruindo o USCIS a reservar vistos para pessoas que investem em um “Centro Regional” designado. O Programa Piloto agora conhecido simplesmente como Programa de Centro Regional atualmente reserva dez mil vistos por ano. O Programa de Centro Regional não exige especificamente que o empreendimento comercial empregue dez novos trabalhadores americanos, contanto que o investidor possa demonstrar de modo razoável que o próprio investimento tenha criado dez ou mais empregos direta ou indiretamente. Até hoje, o USCIS autorizou mais de 700 Centros Regionais localizados em todo o país.

Uma observação sobre o crescimento dos Centros Regionais: em 2007 havia 11 Centros Regionais autorizados e estima-se que apenas 5 ou 6 deles estavam em atividade. O CMB, por sua vez, está ativo desde 2007.

5. Status de Residência Permanente Condicionada

Um investidor obtém status de residência permanente de modo condicionado e, embora o nome seja “permanente condicional”, ela na realidade é condicionada. Os direitos, privilégios, responsabilidades e deveres que se aplicam a todos outros residentes permanentes legais, incluindo o direito de entrar e morar nos Estados Unidos como residente, solicitar naturalização e apresentar requerimentos para familiares qualificados, se aplicam igualmente a residentes permanentes condicionados. O investidor deve requerer a remoção das condições dentro de 90 dias imediatamente anteriores ao segundo aniversário da obtenção do status de residência.

O investidor EB-5 estará requerendo residência permanente. Durante esse status condicionado, existe uma exigência de residência. Assim como outros residentes permanentes, o investidor deve estabelecer elos familiares e econômicos com os Estados Unidos e deve tomar cuidado para não se ausentar dos Estados Unidos por um período contínuo que ultrapasse 180 dias, a menos que o investidor tenha obtido uma permissão de reentrada. Mediante a remoção de condições para o Visto não há uma exigência estrita de residência anual. No entanto, se o detentor do visto se ausentar dos Estados Unidos por mais de um ano, existem precedentes para revogar o visto de residência permanente. Portanto, existem restrições e o interessado deve buscar informações junto ao seu advogado de imigração.

6. Remoção de condições

Dentro de 90 dias imediatamente anteriores ao segundo aniversário da obtenção do status de residência permanente condicionada, um investidor imigrante deve apresentar uma petição, o Formulário I-829, para remover as condições. A petição deve ser acompanhada por evidências de que o requerente investiu ou estava no processo de investir o capital exigido, que o empreendimento e o investimento foram sustentados durante todo o período condicional de dois anos e que o investidor criou ou pode esperar criar dez empregos em tempo integral dentro de um período de tempo razoável. O USCIS emitirá uma notificação de recebimento da petição I-829. Em geral, a notificação de recebimento é válida por um ano e pode ser usada como documento de viagem. Em seguida, se a petição I-829 permanecer pendente, o investidor deve obter um carimbo no seu passaporte para documentar o status legal, até que as condições sejam removidas.

a. Falha na apresentação do Formulário I-829

Uma falha na apresentação em tempo hábil da petição I-829 resultará automaticamente no término do status de residente condicionado e início dos procedimentos de expulsão do país. Isso resulta essencialmente no indeferimento do visto condicionado/permanente do requerente.

b. Avaliação do Formulário I-829

Um centro de serviços do USCIS pode deferir uma petição I-829 sem solicitar informações adicionais, emitir uma solicitação de mais evidências ou indeferir a petição.

Um centro de serviços do USCIS pode deferir uma petição I-829 se a petição estabelece os requisitos para remover as condições, conforme descrito acima. Em caso de deferimento, o diretor do centro de serviços removerá as condições do status de residente condicionado na data do segundo aniversário da sua admissão como residente condicionado. A notificação de deferimento pode instruir o residente condicionado a se apresentar ao escritório distrital apropriado do USCIS para o processamento de um novo visto de residente permanente (Formulário I-551). No escritório distrital, o residente condicionado pode receber no seu passaporte estrangeiro válido um carimbo I-551 válido por até 12 meses.

Um diretor distrital deve indeferir uma petição I-829 se a petição não estabelece os requisitos para remover as condições. Não existe recurso judicial para esta decisão. A única maior falha de uma petição I-829 é a incapacidade de demonstrar dez novos empregos para americanos criados. Vale a pena repetir o que o CMB afirmou há muito tempo, que este programa não é uma opção para investimento, e sim um programa de criação de empregos. Certifique-se de que o Centro Regional que você escolher tenha experiência de sucesso na obtenção de deferimentos de petições I-829 para os seus investidores. Além disso, certifique-se de que o Centro Regional não está alterando dados para demonstrar um alto nível de desemprego porque se isso for feito o USCIS pode determinar que o capital exigido é de US$1 milhão, e que apenas US$500.000 foram investidos. O residente condicionado pode buscar a revisão da decisão do diretor distrital perante um juiz de imigração durante procedimentos de expulsão.

c. Status dos residentes condicionados enquanto a petição I-829 está pendente

Investidores imigrantes e seus membros familiares imediatos permanecem com o status de residência permanente condicionada enquanto a petição I-829 está pendente. O status deve ser aumentado automaticamente em extensões de um ano até que o USCIS decida sobre a petição I-829. Durante esse tempo, o investidor e seus membros familiares estão autorizados a viajar para fora do país e a trabalharem nos Estados Unidos. Na prática, o USCIS irá carimbar os passaportes do investidor e dos seus membros familiares qualificados para documentar a continuidade do status de residente. No entanto, hoje em dia as petições I-829 estão sendo processadas em aproximadamente 5,7 meses, conforme publicado no site do USCIS no dia 30 de junho de 2014.