Факторы, которые нужно учитывать в ЕВ-5

В 1990 Конгресс Соединенных Штатов Америки ввел в действие категорию постоянного вида жительство для инвесторов, которые вкладывают средства в коммерческие предприятия, которые будут работать на благо экономики США и способствовать созданию, по крайней мере, десяти рабочих мест с полным рабочим днем. Минимальная сумма инвестиции составляет 1 млн. дол. США капитальных средств. Указанный минимум, однако, может быть снижен до 500,000 дол. США в случае, если инвестиции проводятся в «зоне целевой занятости». Ежегодно для инвесторов и членов их семей Конгресс выделяет 10000 иммиграционных виз.

Ниже приводится краткий обзор информации, разъясняющий процесс инвестирования по программе ЕВ-5 для иностранных граждан, желающих получить постоянное место жительства в Соединенных Штатах. Примечание: данный обзор не является юридической консультацией и не должен рассматриваться таким образом. Каждому потенциальному EB-5 инвестору настоятельно рекомендуется обратиться к опытным юридическим, а также налоговым консультантам, прежде чем рассматривать возможность осуществления ЕВ-5 инвестиции.

1. Общие требования и процедуры

Закон о программе EB-5 разрешает выдачу иммиграционной визы инвестору ЕВ-5, который приезжает в США с целью инвестирования в новое коммерческое предприятие, предприятие, в котором уже есть инвестиции или предприятие, которое находится в процессе инвестирования, требуемую сумму капитала в новый субъект коммерческой деятельности, который будет работать на благо экономики США и создаст новые рабочие места с полным рабочий днем не менее, чем для десяти работников в Соединенных Штатах Америки.

Инвестор должен подать петицию I-526 в Службу гражданства и иммиграции США (USCIS). После одобрения USCIS петиции I-526, инвестор и его ближайшие родственники (супруга/супруг и не состоящие в браке дети в возрасте до 21 лет по состоянию на дату предоставления условно постоянного вида на жительство), могут далее обращаться с заявлением о предоставлении постоянного вида на жительство в консульство Соединенных Штатов Америки, или местное отделение USCIS в случае изменения статуса пребывания.

Конгрессом США предусмотрено, что первоначальный статус постоянного вида на жительство должен быть условным в течение примерно двух лет. До истечения этого двухлетнего периода, инвестор с условным видом на жительство должен подать петицию I-829 в USCIS, чтобы сделать запрос о снятии условного статуса и внесении отметки в визу о постоянном виде на жительство и, таким образом, получить его. Петиция должна быть удовлетворена, если инвестор имеет доказательства, что он вложил требуемую сумму капитала; инвестор сохранил инвестицию в течение всего двухлетнего периода условного вида на жительство, кроме того, инвестор создал десять новых рабочих мест в Америке в результате осуществления своих инвестиций.

2. Возможные способы соответствия иностранного инвестора требованиям программы EB-5

A. Создание нового коммерческого предприятия

  1. Законодательство требует от инвестора-заявителя инвестировать в новое коммерческое предприятие. Предприятие должно быть «новым», т. е. учрежденным после 29 ноября 1990 года, даты введения закона в действие.
  1. Однако, и вклад капитала инвестора в существующий бизнес, который сформировался до 29 ноября 1990 г., может быть приемлемым в трех случаях.

B. Реорганизация/реструктуризация

  1. Обычно этот случай требует существенной реорганизации или реструктуризации существующего бизнеса. При этом, USCIS утверждает, что простая замена собственника, косметические изменения в оформлении производственной площадки и реализация новой маркетинговой стратегии являются недостаточными, чтобы представлять собой создание нового коммерческого предприятия. С другой стороны, достаточным, вероятно, будет считаться полное преобразование характера бизнеса.

C. Расширение бизнеса на 40%

  1. Инвестор имеет возможность инвестировать и расширять существующий бизнес, в результате чего либо чистая стоимость бизнеса увеличивается, по крайней мере, на сорок процентов, либо увеличивает численность занятых в этом бизнесе. USCIS может потребовать доказательства в виде деклараций по налогу на доход, прошедшей аудит финансовой отчетности и деклараций о доходе сотрудников. Любая из вышеуказанных инвестиций должна осуществляться в «коммерческое» предприятие. Любой прибыльный субъект, сформированный для постоянного ведения разрешенной законом коммерческой деятельности, может выступать в качестве коммерческого предприятия. К этой категории относятся индивидуальные предприятия, партнерства (с ограниченной или неограниченной ответственностью), холдинговые компании, совместные предприятия, корпорации, бизнес-трасты, или другие объекты государственной или частной собственности. Это определение включает в себя холдинговую компанию и полностью принадлежащие ей дочерние компании, если каждая дочерняя компания занимается коммерческой деятельностью, сформированной для осуществления на постоянной основе разрешенного законом бизнеса. При этом, термин «новое коммерческое предприятие» не включает некоммерческую деятельность, такую как владение личным жильем.

D. Инвестирование в проблемный бизнес

  1. Инвестор может осуществить инвестицию в проблемный бизнес. Это должен быть существующий бизнес, потерявший 20% своей чистой стоимости в течение последних 12 — 24 месяцев.

Проблемный бизнес/сохранение рабочих мест

Инвестиции в «проблемный» бизнес регулируются специальными правилами. К проблемному бизнесу относится бизнес, который существовал в течение, по крайней мере, двух лет, чистый убыток собственного капитала которого для целей бухгалтерского учета составил 20% в течение двенадцати или двадцати четырех месяцев до момента подачи ходатайства, а убыток от деятельности в такой период равняется двадцати процентам чистой стоимости бизнеса до момента возникновения убытка. Если в основу ходатайства положена инвестиция в проблемный бизнес, инвестор не обязан создавать десять новых рабочих мест. Вместо этого, ходатайство может предусматривать доказательство того, что будут сохранены рабочие места для американских граждан и, таким образом, требуется доказательство, что целевая инвестиция будет поддерживать или увеличивать численность существующих работников в течение периода условного статуса.

Оговоренные выше условия будут одобрены в качестве нового коммерческого предприятия, однако должны соблюдаться все другие требования программы ЕВ-5, такие как определение TEA (зоны целевой занятости), десять новых созданных рабочих мест и другие требования.

1. Участие в новом коммерческом предприятии

Как указано выше, законодательство требует от инвестора быть участником нового коммерческого предприятия. Пассивный инвестор не может претендовать на постоянный вид на жительство в этой категории визы. Инвестор должен быть вовлечен либо в ежедневный управленческий контроль коммерческого предприятия, либо в управление предприятием путем формулировки его политики. По правилам USCIS установлено, что если инвестор является корпоративным должностным лицом или членом правления, или, если в случае товарищества с ограниченной ответственностью, является партнером с ограниченной ответственностью, обладающим правами и обязанностями, которые обычно предоставляются в соответствии с положениями Закона «О единообразном товариществе с ограниченной ответственностью», тогда инвестор отвечает требованию участия в управлении новым коммерческим предприятием. USCIS установлено, что инвестор должен действительно участвовать в управлении, а не просто занимать должность. Товарищества с ограниченной ответственностью являются наиболее популярной формой новых коммерческих предприятий. Кроме того, CMB настоятельно рекомендует потенциальным иностранным гражданам проводить тщательную комплексную проверку любой рассматриваемой Региональным центром инвестиции. Кроме того, в качестве товарищества с ограниченной ответственностью они должны контролировать деятельность Регионального центра.

2. Инвестирование капитала

По требованию законодательства инвестор, подающий ходатайство, обязан инвестировать или находиться в процессе инвестирования требуемого капитала. Это требование состоит из нескольких составляющих, которые требуют отдельного рассмотрения. Примечание: хотя в законе говорится «в процессе инвестирования» это, по мнению CMB, очень опасный путь. CMB требует, чтобы все инвесторы внесли полную сумму капитала в новое коммерческое предприятие, прежде чем им разрешается формировать товарищество с ограниченной ответственностью. В CMB обращались лица, которые, по словам Региональных центров, могли лишь находиться в «процессе инвестирования», однако были случаи от отклонения такой структуры.

a. Размер капитала

Минимальный размер необходимого капитала составляет 1 млн. дол. США. Эта минимальная сумма снижается до 500000 дол. США в случаях осуществления инвестиций в «зоне целевой занятости» (ТЕА), которые являются районами, где наблюдается безработица на уровне не менее 150% от средней по стране (это должно быть подкреплено статистическими данными, показывающими, что в данной территории безработица действительно составляет 150% или более от национального уровня, или эти районы относятся к сельским). «Сельской местностью» является район за пределами либо статистической городской агломерации, либо внешней границы любого города или городка с населением от 20000 и более человек. Оценка принадлежности инвестиции целевой области трудоустройства основывается на статистической информации, которая относится ко времени инвестиции и места размещения, в котором предприятие в основном осуществляет свою деятельность.

b. Акционерный капитал

«Инвестирование» — это вложение акционерного или иного капитала в предприятие. Индивидуальный инвестор не имеет право получать какую-либо облигацию, вексель или другой вид долгового обязательства от предприятия в обмен на вложение капитала. Это также касается случаев, когда инвестор покупает дом или кондоминиум, поскольку это также запрещено. Сюда относится какой-либо акционерный капитал, подлежащий выкупу по требованию владельца. Обеспечение гарантированной прибыли и выкупа акций будут классифицироваться USCIS как недопустимое долговое обязательство. Также, личное поручительство лица, подающего ходатайство, в отношении кредита, который является первоочередным долговым обязательством предприятия, не является инвестицией указанного лица в акционерный капитал.

c. Виды капитала

Понятие «капитал» может включать в себя денежные средства и эквиваленты денежных средств, оборудование, ТМЦ и другое имущество. Хотя к капиталу не относятся кредиты, предоставленные предприятию подателем ходатайства, вклад инвестора в предприятие в виде денежных поступлений от задолженности, обеспеченной активами, принадлежащими инвестору, можно считать капиталом, при условии, что инвестор персонально и в первую очередь несет ответственность за погашение долга, а активы предприятия, на основании которых подается ходатайство, не используются для обеспечения любой части задолженности. Кредит должен также пройти оценку на соответствие коммерческой жизнеспособности.

В отдельном случае, использование векселя, подлежащего уплате инвестором предприятию — в качестве текущего обязательства осуществить в будущем вложение денежных средств в предприятие — можно считать капиталом в некоторых случаях, когда вексель, обеспечен активами подателя ходатайства, это обязательство подтверждено обеспечительным правом, а вексель оценивается по справедливой рыночной стоимости в дол. США на момент его вложения в предприятие. Оценка векселя требует рассмотрения стоимости активов, обеспечивающих вексель, подверженность активов аресту, а также расходы для приведения в исполнение решения иностранного суда, если это необходимо. Инвестор также может использовать график платежей или вексель в качестве доказательства нахождения «в процессе инвестирования» требуемого капитала, однако, USCIS требует, чтобы выплаты минимально необходимого капитала должны быть практически завершены до конца двухлетнего периода условного вида на жительство.

Примечание: как указано на веб-сайте схемы, предусматривающие платежи в процессе инвестирования были предметом повышенного внимания со стороны USCIS, и в прошлом CMB регистрировала отказы от структуры такого типа.

d. Депонирование

Инвестор может использовать депонирование с условием выделения средств предприятию после утверждения условного постоянного проживания по форме I-526. Тем не менее, USCIS уведомляет, что депонированные на счете средства должны выделяться непосредственно на счета предприятий в целях создания новых рабочих мест. Средства на депонированном счете должны быть безотзывными, а также USCIS дополнительно предусматривает, что использование депонента не является обязательным требованием, а добровольным ограничением, и не будет рассматривать средства на депоненте в ожидании одобрения формы I-526 в качестве правомочного финансового обременения для ускорения вынесения судебного решения.

e. «Инвестирование с риском»

USCIS требует доказательства в случае инвестирования капитала «с риском». USCIS сосредотачивает свое внимание на фактических и целевых видах использования капитала, чтобы иметь подтверждение использования капитала в соответствии с представленным комплексным бизнес-планом, как указано в документах товарищества. В дальнейшем USCIS рассмотрит документы, представленные, чтобы продемонстрировать, что весь капитал по программе EB-5 (1000000 или, если одобрено, 500000 дол. США) будут использованы для создания новых рабочих мест и приносящей прибыль деятельности. По требованиям USCIS перевод средств на депозит счета предприятия является недостаточным доказательством. Необходимо доказать фактическое наличие деловой активности предприятия. В соответствии с постановлением USCIS использование капитала для покрытия расходов товарищества и резервных счетов, среди прочего, не имеют никакого отношения к созданию рабочих мест, и эта часть вложения капитала исключается из расчета суммы, инвестированных подателем ходатайства.

f. Контроль происхождения капитала

Законодательство требует доказательства того, что требуемая сумма капитала, вложена подателем петиции. Кроме того, в соответствии с требованиями законодательства, необходимо представить доказательства законного источника происхождения капитала. Следовательно, инвестор-податель петиции будет обязан представить доказательства, которые позволяют проследить путь движения капитала, вложенного в новое коммерческое предприятие, обратно заявителю в качестве источника.

Кроме того, требования USCIS также предусматривают подачу петиционером доказательства, что источник капитала является законным. Положения устанавливают требования по представлению следующих доказательств, таких как налоговые декларации за пять лет. USCIS также требуется доказательство уровня дохода инвестора или иные доказательства, которые подтверждают наличие у инвестора достаточных законных источников инвестированного капитала. Если средства инвестора были получены путем дарения или кредита, необходимо представить существенные доказательства в отношении добросовестности донора или кредитора. Петиционер и лицо, которое осуществило «дарение» средств, будут обязаны доказать вышеуказанное. В случае «Ссуды под заемные средства» по требованию USCIS необходимо доказать, что он соответствует требованиям к коммерчески приемлемому кредиту.

3. Польза для экономики США

Инвестиции должны «приносить пользу экономике Соединенных Штатов Америки» чтобы инвестор мог претендовать на получение постоянного вида на жительство. Вполне возможно, что петиционер уже работает на пользу экономике путем выполнения требований по трудоустройству и инвестированию, установленные классификацией визы. Сегодня, при обычном инвестировании, никаких дополнительных доказательств не требуется. Однако, учитывая широкий спектр федерального регулирования иностранных инвестиций (например, в авиации, банковском секторе, коммуникациях и энергетических ресурсах) и разнообразность местных экономических факторов в широких пределах, вполне возможно, что инвестиция может быть не признана полезной для экономики Соединенных Штатов Америки, если она осуществлена в регулируемом промышленном секторе или неустойчивом местном секторе экономики, в которых иностранные инвестиции, такие как энергосистемы в качестве примера, не допускаются. Законодательство требует, чтобы инвестиции способствовали повышению производительности региональной экономики. Следует внимательно следить за тем, чтобы инвестиция была направлена именно на это, поскольку USCIS постоянно повышает требования и исполнение положений законодательства.

4. Создание или сохранение рабочих мест

Инвестор должен создать рабочие места для полной занятости для не менее десяти новых граждан Соединенных Штатов, законных постоянных резидентов или других иммигрантов, имеющих законное разрешение для трудоустройства в США. Инвестор, его или ее супруга/супруг и дети не учитываются в числе указанного минимума десяти сотрудников. Неиммигранты (т.е. лица, которые имеют Е, Н, L и другие временные рабочие визы), также исключаются из числа созданных рабочих мест. «Работником» является лицо, которое предоставляет услуги или работает на новом коммерческом предприятии, и получает заработную плату или иное вознаграждение непосредственно от нового коммерческого предприятия. К этому определению не относятся независимые поставщики услуг. В соответствии Программой регионального центра для инвесторов создание рабочих мест не ограничивается только работниками нового коммерческого предприятия, а ходатайство инвестора может включать в себя доказательство косвенного создания рабочих мест во всех отраслях экономики. Многие экономисты имеют собственные взгляды на создание рабочих мест, и USCIS отклоняла ходатайства просто потому, что методология создания новых рабочих мест не поддается проверке. Потенциальный инвестор должен тщательно изучить методологию, которую использовал Региональный центр, поскольку от создания рабочих мест зависит успешный результат, и, наоборот, неспособность адекватно отобразить требуемо создание рабочих мест означает отклонение ходатайства, а его податель в этом случае подлежит процедуре изъятия. Вот почему CMB подчеркивает, что создание рабочих мест является одним из важнейших факторов при рассмотрении программы EB-5 Регионального центра.

a. Виды рабочих мест

Рабочие места должны создаваться на полный рабочий день, т.е. обязательно на 35-часовую рабочую неделю. Рабочие мечта с неполным рабочим днем не учитываются. Тем не менее, во внимание принимаются механизмы распределения рабочей должности между двумя или более квалификационными сотрудниками.

b. When Jobs Must Exist

В форме I-526 петиционер может обосновать доказательство создания рабочих мест или доказательство того, что они будут созданы до конца двухлетнего периода условного вида на жительство. В каждом случае инвестор должен прилагать к форме I-526 комплексный бизнес-план, отражающий создание рабочих мест для не менее десяти сотрудников до конца периода условного вида на жительство. В этом плане должно быть дано описание деятельности, продукции и услуг; маркетинговый анализ, включая анализ конкурентной продукции и ценообразования; маркетинговую стратегию; определение организационной структуры и конкретные планы найма персонала; а также финансовые прогнозы.

  1. Проблемный бизнес/сохранение рабочих мест

Инвестиции в «проблемный» бизнес регулируются специальными правилами. К проблемному бизнесу относится бизнес, который существовал в течение, по крайней мере, двух лет, чистый убыток собственного капитала которого для целей бухгалтерского учета составил 20% в течение двенадцати или двадцати четырех месяцев до момента подачи ходатайства, а убыток от деятельности в такой период равняется двадцати процентам чистой стоимости бизнеса до момента возникновения убытка. Если в основу ходатайства положена инвестиция в проблемный бизнес, инвестор не обязан создавать десять новых рабочих мест. Вместо этого, ходатайство может предусматривать доказательство того, что будут сохранены рабочие места для американских граждан, таким образом, требуется доказательство, что целевая инвестиция будет поддерживать или увеличивать численность существующих работников в течение периода условного статуса.

c. Региональный центр/Косвенные рабочие места

Для поощрения иммиграции через инвестиции и сосредоточения инвестиций в конкретных регионах, в 1993 году Конгресс создал временную пилотную программу. USCIS было дано распоряжение о выделении виз для людей, которые инвестируют в определенный «Региональный центр». Пилотная программа, которая сейчас известна как Программа Региональных Центров, в настоящее время выделяет 10000 виз в год. Программа Региональных Центров не выдвигает конкретных требований по фактическому трудоустройству коммерческим предприятием десяти новых рабочих США, при условии, что инвестор может обоснованно доказать, что собственно инвестиция создала непосредственно или косвенно десять новых или дополнительных рабочих мест. На сегодняшний день USCIS определила более 700 региональных центров, расположенных по всей стране.

Примечание о росте региональных центров: в 2007 году было 11 областных центрах и, по оценкам, только 5-6 вели активную деятельность (CMB активно работал в 2007 году).

5. Статус условного постоянного проживания

Инвестор получает постоянное проживание на условной основе, и хотя он называется «условно постоянным» он действительно условный. Права, льготы, ответственность и обязанности, которые применяются ко всем другим постоянным жителям, включая право въезжать и жить в Соединенных Штатах в качестве резидента, обращаться по вопросу натурализации и ходатайствовать об отвечающих требованиям родственниках, в равной степени применяются к жителям с условным постоянным проживанием. Инвестор должен подать ходатайство о снятии условий в течение девяноста дней, непосредственно предшествующих истечению второго года после получения статуса резидента.

Инвестор по программе EB-5 подает заявку на получение постоянного места жительства. В течение этого условного статуса существует ценз оседлости. Как и другие постоянные жители, инвестор должен создать семью и экономические связи с Соединенными Штатами. Также нужно быть осмотрительным, чтобы не отсутствовать на территории США в течение непрерывного периода превышающего 180 дней, если инвестор не получил разрешение на повторный въезд. После снятия статуса условного постоянного проживания, строгие требования годовому цензу оседлости не применяются. Однако, если обладатель визы отсутствует на территории США в течение более одного года, возникает прецедент для отзыва постоянной визы на жительство. Таким образом, существуют определенные ограничения, и следует по этому поводу проконсультироваться у адвоката иммиграционным вопросам.

6. Снятие условного постоянного проживания

В течение девяноста дней, непосредственно предшествующих окончанию второго года после получения условного статуса постоянного жительства, иммигрант-инвестор должен подать петицию I-829 для снятия условного статуса. Петиция должна сопровождаться доказательством осуществления его подателем инвестиции или его нахождения в процессе инвестирования требуемого капитала, а также, что предприятие и инвестиция стабильно работали в течение двух лет условного постоянного проживания и инвестор создал или способен создать в рамках разумного периода времени десять рабочих мест на полную занятость. USCIS выдает уведомление о получении петиции I-829. Уведомление, как правило, действует в течение одного года, и может быть использовано в качестве проездного документа. После этого, если петиция I-829 все еще ожидает решения, инвестор должен получить штамп в паспорт, чтобы документально подтвердить свой законный статус до момента снятия статуса условного вида на жительство.

a. Неподача Формы I-829

Несоблюдение сроков подачи петиции I-829 автоматически приводит к отмене статуса условного постоянного проживания и началу процесса депортации. Это по существу отменяет действие условно постоянной визы подателя петиции.

b. Рассмотрение Формы I-829

Сервисный центр USCIS может одобрить петицию I-829 без запроса о предоставлении дополнительной информации, запросить предоставление дополнительных доказательств или отклонить петицию.

Сервисный центр USCIS может одобрить петицию I-829, если в ней выполнены требования для снятия условного постоянного проживания, как указано выше. В случае одобрения, руководитель сервис-центра снимает статус условного постоянного проживания по состоянию на конец второго года после получения его подателем петиции. В уведомлении об одобрении может быть указано, что условный резидент обязан подать в окружной офис USCIS о заявку на подготовку новой карты для постоянного проживания (Форма I-551). В окружном офисе условный резидент может получить действующий заграничный паспорт с временным штампом I-551 на срок до двенадцати месяцев.

Директор окружного офиса должен отклонить петицию I-829, если в ней не выполнены требования по снятию условного статуса. Это решение обжалованию не подлежит. Главным основанием для отказа в получении I-829 является невозможность доказать создание десяти новых рабочих мест в США. Следует напомнить, что CMB давно заявил о том, что ЕВ-5 это не инвестиционная программа, а программа по созданию рабочих мест. Убедитесь, что Региональный центр, выбранный вами, имеет успешный опыт в получении одобрений I-829 для своих инвесторов. Кроме того, убедитесь, что региональный центр не изменяет данные, чтобы показать высокий уровень безработицы, потому что в таком случае USCIS может принять решение об инвестировании требуемого капитала в размере 1 млн. дол. США, который не был инвестирован, поскольку было вложено только 500000 дол. США. Условный резидент может обжаловать у судьи по иммиграционным вопросам решение директора окружного офиса о депортации.

c. Статус условного вида на жительство в течение периода ожидания одобрения I-829

Иммигрант-инвестор и ближайшие члены семьи сохраняют статус условно постоянного места жительства в течение периода ожидания одобрения петиции I-829. Статус должен быть продлен автоматически на один год до момента принятия USCIS решения по петиции I-829. В течение этого времени, инвестору и членам семьи разрешается выезжать за границу и работать в США. На практике, USCIS ставит штампы в паспорта инвестора и соответствующих членов семьи, чтобы документально зафиксировать продолжительность статуса резидента. Сегодня, однако, рассмотрение формы I-829 занимает примерно 5,7 месяца в соответствии с информацией, размещенной на веб-сайте USCIS 30 июня 2014 года.